Ost Legal | Статья партнера Ost Legal Ивана Суздалева на тему "Субподряд в структуре ЕРС-контракта"

OST LEGAL — мы отличаемся!

Юридическая фирма Ost Legal является лидером российского рынка правовых услуг в отраслях электроэнергетики и промышленного строительства.

Legal500, один из авторитетных мировых справочников в сфере юридического бизнеса, выделяет Ost Legal как лучшего консультанта в области электроэнергетики в России.

Узнайте, чем мы отличаемся

Аналитика

Статья партнера Ost Legal Ивана Суздалева на тему "Субподряд в структуре ЕРС-контракта"


Аналитика по отраслям:


Аналитика по практикам:


Субподряд в структуре ЕРС-контракта

Для всех очевидно, что любой более-менее существенный по объему и сложный по содержанию строительный проект не может быть реализован единственным подрядчиком. Трудно представить себе EPC-подрядчика, который собственными силами подготовил бы проект, изготовил все оборудование и материалы, и выполнил строительство. Для выполнения специализированных функций в рамках проекта ЕРС-подрядчиком привлекаются соответствующие субподрядчики. Самим EPC-подрядчиком может выполняться определенный объем строительно-монтажных работ или изготовление какой-то части оборудования, но не исключено, что функционал ЕРС-подрядчика может быть ограничен лишь управлением проектом.

В EPC-контрактах «субподрядчиками» часто именуются не только организации, выполняющие проектные, строительно-монтажные и иные работы, но также лица, поставляющие ЕРС-подрядчику оборудование и материалы, оказывающие услуги, а также предоставляющие права на результаты интеллектуальной деятельности, необходимые для сооружения и/или эксплуатации возводимого объекта. Обозначение поставщиков, исполнителей и лицензиатов термином «субподрядчик» носит условный, технический характер и оправдано схожестью мер отбора, контроля, принципов ответственности, применимых к собственно субподрядчикам и к иным привлекаемым EPC-подрядчиком лицам. Далее мы также будем понимать под «субподрядчиками» весь круг лиц, привлекаемых для реализации проекта ЕРС-подрядчиком.

  1. Участие заказчика в отборе и привлечении субподрядчиков

В идеале модель EPC lump sum turnkey дает заказчику возможность полностью устраниться от участия в проекте и контроля за его ходом. ЕРС-подрядчик должен полностью организовать проект, в т.ч. в части отбора субподрядчиков, и несет ответственность за успешную реализацию проекта, а заказчик должен оплатить работы и собственно «повернуть ключ» при запуске объекта.

Описанная модель построения отношений вполне возможна. Но на практике заказчики (особенно российские) редко готовы выдать EPC-подрядчику такой кредит доверия и устраниться от промежуточного контроля в т.ч. в отношении субподрядчиков. Контролируя отбор субподрядчиков, заказчик:

- существенно снижает риск появления в проекте недобросовестного субподрядчика, в т.ч. так называемой «фирмы-однодневки» (что чревато как прямым хищением средств проекта, так и отказом в возмещении уплаченного НДС);

- снижает риск выбора ЕРС-подрядчиком менее квалифицированного и финансово состоятельного, но более дешевого субподрядчика (в ущерб качеству работ и с повышением вероятности дефолта субподрядчика);

- на ранней стадии получает достаточно полную информацию о субподрядчиках, участвующих в проекте;

- добивается включения в договоры между EPC-подрядчиком с субподрядчиками положений, описанных ниже.

Более важным является участие заказчика в процедурах отбора субподрядчиков при ценообразовании по принципу «открытой книги» (open book) или «затраты+вознаграждение» (cost+fee). В этом случае цена договора субподряда непосредственно влияет на стоимость проекта в целом.

П.1 ст. 706 ГК РФ[1] предусматривает, по умолчанию, право генерального подрядчика самостоятельно привлекать субподрядчиков для выполнения работ. Данное право может быть исключено путем внесения в договор оговорки о личном выполнении работ непосредственно подрядчиком.  

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) [п.1 ст. 706 ГК РФ]

 

При этом законом не исключена возможность сторон предусмотреть в договоре промежуточные варианты, когда подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, но пределы усмотрения подрядчика при реализации данного права ограничены в пользу заказчика.

Судебная практика допускает возможность установления таких ограничений. Так в Постановлении от 20.02.2017 N Ф05-21092/2016 по делу N А40-44336/16 Арбитражный суд Московского округа отклонил довод ФАС России о необоснованном включении в проект договора положений о согласовании с заказчиком кандидатур потенциальных субподрядчиков.

Каким образом, право ЕРС-подрядчика на произвольный выбор субподрядчика может быть ограничено EPC-договором:

Вариант 1. В договоре указываются критерии, которым должен соответствовать субподрядчик. Отбор осуществляет ЕРС-подрядчик, а заказчик оставляет за собой право последующего контроля соответствия субподрядчика установленным требованиям.

Вариант 2. В договор включается условие о необходимости предварительного согласования с заказчиком конкретных кандидатур субподрядчиков. В случае отказа EPC-подрядчик не праве заключать договор с данным субподрядчиком. Отказ в согласовании должен быть мотивированным (желательно со ссылкой на несоответствие кандидатуры конкретным требованиям договора). В противном случае суд, вероятно, признает такой отказ злоупотреблением правом со стороны заказчика. В договоре устанавливается суммовой критерий контроля, поскольку с точки зрения соотношения рисков и затрат на контрольные мероприятия бессмысленно проверять субподрядчиков, выполняющих несущественные (в суммовом выражении) объемы работ, кроме отдельных ключевых работ, влияющих на проект в целом. После заключения договора с субподрядчиком ЕРС-подрядчик предоставляет заказчику копию договора. При этом, как правило, допускается вымарывание из такого договора ценовых условий (такие условия могут быть сохранены в тайне от заказчика по EPC-договору Lump sum turnkey при условии надлежащей реализации проекта (см. ниже)).

Представляется, что второй вариант (при условии его согласования ЕРС-подрядчиком) позволяет получить заказчику оптимальный объем контроля при определении кандидатур субподрядчиков без чрезмерного вмешательства в деятельность EPC-подрядчика.

Вариант 3. Предварительному согласованию подлежат условия договоров субподряда, включая ценовые условия.

Вариант 4. Проформы FIDIC предусматривают возможность определения заказчиком «назначенного субподрядчика» на определенный сегмент (объем) работ. При этом заказчик определяет кандидатуру субподрядчика, а договор с ним заключает ЕРС-подрядчик. Существует мнение, что такая конструкция не соответствует установленному отечественным законодательством принципу приобретения гражданских прав и обязанностей собственной волей в своем интересе. С другой стороны, EPC-подрядчик вряд ли сможет сослаться на этот принцип, если до заключения ЕРС-контракта он был уведомлен о личности назначенного субподрядчика и условиях договора с ним, и принял обязанность заключить договор.

  1. Последствия нарушения EPC-подрядчиком условий отбора субподрядчиков

Согласно п. 2 ст. 706 ГК РФ, ЕРС-подрядчик, привлекший субподрядчика в нарушение условий договора о необходимости предварительного согласования его кандидатуры с заказчиком, вправе рассчитывать на возмещение убытков.

Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора [п. 2 ст. 706 ГК РФ]

 

Представляется, что предусмотренная законом санкция неэффективна и сама по себе не остановит EPC-подрядчика от нарушения. Затруднительно вычленить убытки заказчика, которые могут быть непосредственно вызваны привлечением несогласованного субподрядчика. Даже дефолт на стороне такого субподрядчика не повлечет прямых убытков заказчика.

Более действенно интересы заказчика могут быть защищены посредством установления в договоре неустойки за каждый факт привлечения субподрядчика без согласования с заказчиком, а также право заказчика на отказ от договора в случае, если ЕРС-подрядчик неоднократно (или систематически) нарушает порядок привлечения субподрядчиков, либо допустит нарушение при привлечении специально оговоренных ключевых субподрядчиков.

  1. Последствия нарушения заказчиком сроков и процедур согласования субподрядчиков

Договором должны быть предусмотрены последствия уклонения заказчика от своевременного предоставления EPC-подрядчику согласования кандидатуры субподрядчика или мотивированного отказа в таком согласовании.

Стороны могут закрепить, что отсутствие ответа заказчика на запрос ЕРС-подрядчика в течение определенного срока расценивается как согласования кандидатуры субподрядчика. Однако данный вариант связан с риском технических ошибок (утрата корреспонденции и т.п.). Поэтому предпочтительнее установить в договоре запрет на привлечение субподрядчика, письменно (для оперативности - по электронной почте) не согласованного заказчиком.

При этом договором должны быть определенно установлены последствия просрочки на стороне заказчика: 1) по истечению срока ответа EPC-подрядчик предупреждает заказчика о возможном приостановлении работ по причине невозможности их выполнения без субподрядчика; 2) если по истечение определенного срока согласование так и не получено, ЕРС-подрядчик уведомляет заказчика о приостановлении работ. Но приостановлены при этом могут быть только те работы и только в той степени, в какой выполнение работ невозможно без субподрядчика, процедуры согласования которого нарушены заказчиком. Общий срок выполнения работ при этом будет продлеваться только при условии и в той мере, в какой задержка непосредственно вызвана невозможностью выполнения работ субподрядчика.

Если договором не зафиксированы последствия нарушения заказчиком процедур согласования субподрядчика, у EPC-подрядчика будет возможность заявлять о необходимости продления общего срока проекта на количество дней просрочки в согласовании субподрядчика.

  1. Распределение ответственности между участниками проекта

Согласно абз. 1 п. 3 ст. 706 ГК РФ генподрядчик отвечает перед заказчиком за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств субподрядчиком.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда  [абз. 1 п. 3 ст. 706 ГК РФ]

 

Факт согласования кандидатуры субподрядчика заказчиком не должен расцениваться как принятие заказчиком на себя в какой-либо части ответственности / рисков за действие субподрядчика.

Более того, даже в случае определения заказчиком «назначенного субподрядчика» риск неисправности такого субподрядчика относится на ЕРС-подрядчика, заключившего с субподрядчиком договор. Однако в такой ситуации EPC-подрядчик вправе на основании ст. 404 ГК РФ просить суд уменьшить размер своей ответственности перед заказчиком в той мере, в какой неосмотрительный выбор субподрядчика заказчиком содействовал увеличению убытков.

  1. Прямая ответственность субподрядчика перед заказчиком

По общему правилу ответственность субъектов при реализации строительного проекта строится по принципу цепочки: субподрядчик – ЕРС-подрядчик – заказчик. Соответственно, выпадение среднего звена (например, в случае несостоятельности EPC-подрядчика) означает невозможность удовлетворения требований заказчика в связи с ненадлежащим выполнением работ, даже когда допустивший нарушение субподрядчик вполне платежеспособен.

Но стороны могут договориться также и о прямой ответственности субподрядчика перед заказчиком (как, впрочем, и заказчика перед субподрядчиком).

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком [абз. 2 п. 3 ст. 706 ГК РФ]

 

Из нормы следует, что при наличии соответствующих договорных условий заказчик вправе от своего имени предъявить субподрядчику требования, вытекающие из договора, заключенного между ЕРС-подрядчиком и субподрядчиком. То есть субподрядчик не становится ответственным по основному EPC-контракту (как поручитель или иным образом), он отвечает в соответствии с заключенным договором субподряда.  Для этого ЕРС-подрядчик должен быть наделен правами заявлять требования по договору субподряда, стороной которого EPC-подрядчик не является (договор в пользу третьего лица – ст. 430 ГК РФ). Приобретая право прямого требования к субподрядчику, заказчик не лишается права требовать надлежащего исполнения ЕРС-контракта от EPC-подрядчика. То есть, из факта одного нарушения заказчик может заявить два требования по двум договорам. Исполнение субподрядчиком заявленного заказчиком требования одновременно погашает в соответствующей мере обязательство субподрядчика по договору субподряда и обязательство ЕРС-подрядчика по EPC-контракту. Поэтому, несмотря на раздвоение требования, заказчик в любом случае вправе рассчитывать лишь на одно удовлетворение.

Договорная структура для реализации прямой ответственности должна выглядеть следующим образом:

1)      в ЕРС-контракте EPC-подрядчик принимает на себя обязанность при заключении договоров субподряда включить в них условия о праве заказчика заявлять прямые требования к субподрядчику в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения договора субподряда. При этом договор субподряда не должен содержать положения, ограничивающие ответственность субподрядчика в большей мере, чем ЕРС-договором ограничена ответственность EPC-подрядчика. Одновременно в ЕРС-контракте заказчик наделяется правом заявлять требование из ненадлежащего выполнения работ к субподрядчику.

2)      в договоре субподряда между EPC-подрядчиком и субподрядчиком заказчик наделяется правом заявлять требования в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств.

Положения абз. 2 п. 3 ст. 706 ГК РФ о субподряде не могут быть прямо применены поставщикам оборудования и другим контрагентам ЕРС-подрядчика, не являющимся субподрядчиками в узком (легальном) смысле данного термина. Однако это обстоятельство не мешает сторонам аналогичным образом сконструировать договорные отношения на основании нормы п. 1 ст. 430 ГК РФ.

6. Передача субподрядных договоров заказчику

В крупных EPC-контрактах ЕРС-подрядчик привлекает десятки и сотни субподрядчиков. Поэтому в случае досрочного расторжения ЕРС-контракта заказчику или новому EPC-подрядчику придется заново собирать команду субподрядчиков, заключать с ними договоры. Альтернативой является перевод с выбывающего ЕРС-подрядчика на заказчика ранее заключенных договоров субподряда.

В случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга [ст. 392.3 ГК РФ]

 

При реализации данного механизма EPC-подрядчик выбывает из договора субподряда, и его стороной становится заказчик.

Передача договоров субподряда может быть предусмотрена ЕРС-контрактом в качестве права заказчика, которое он реализует по своему усмотрению. Очевидно, что заказчику не выгодно принимать обязательства по договору субподряда, по которому EPC-подрядчиком накоплен значительный долг перед субподрядчиком.

Поскольку передача договора субподряда требует согласия субподрядчика, такое согласие должно быть включено в текст договора субподряда.

ЕРС-контрактом может быть предусмотрен один из двух вариантов передачи договоров субподряда:

1)      передача договоров субподряда на основании отдельных сделок между заказчиком и EPC-подрядчиком (соглашения о цессии или акта приемки-передачи). В ЕРС-контракте фиксируется обязанность EPC-подрядчика заключить такую сделку по требованию заказчика. Данный вариант при конструктивном сотрудничестве ЕРС-подрядчика позволяет достоверно установить сальдо расчетов по договору субподряда и урегулировать вопросы оплаты соответствующих работ (например, может быть прекращено обязательство заказчика перед EPC-подрядчиком по оплате работ в той части, в какой заказчик принимает на себя не исполненное обязательство ЕРС-подрядчика перед субподрядчиком. В случае, если EPC-подрядчик не готов передавать договоры субподряда, то понудить его к этому можно только в судебном порядке. С учетом требуемого для этого времени, операция теряет для заказчика смысл. Ему проще потратить это время для заключения новых договоров с субподрядчиками.

2)      переход прав и обязанностей по договорам субподряда на основании одностороннего заявления заказчика, которое может быть сделано в случае существенного нарушения договора ЕРС-подрядчиком одновременно с заявлением о расторжении EPC-контракта. С учетом положений ст. 429.3 (Опционный договор) и п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда от 21 декабря 2017 г. № 54 такой вариант представляется вполне возможным. Однако с учетом отсутствия устоявшейся судебной практики не исключены попытки оспорить правомерность такого механизма передачи права.

Рекомендуется в ЕРС-контракт включать опцион заказчика на передачу прав по договорам субподряда (вариант 2). При этом, если на момент наступления дефолта EPC-подрядчика он обеспечивает конструктивное взаимодействие, практически может быть реализован вариант 1.

В любом случае заказчику необходимо взаимодействовать также с каждым субподрядчиком и получать от него сведения о сальдо расчетов и отказ от предъявления заказчику любых не оговоренных требований (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ).

7. Переход к заказчику прав по гарантиям качества оборудования (работ) по субподрядным договорам

На случай, если гарантийный срок на закупленное ЕРС-подрядчиком у субподрядчика оборудование (результаты работ субподрядчика) превышает общий гарантийный срок на результат работ по EPC-контракту, целесообразно предусмотреть в ЕРС-контракте положение, согласно которому с даты окончания гарантийного срока по EPC-контракту ЕРС-подрядчик уступает, а заказчик принимает права (требования), основанные на гарантийных обязательствах субподрядчика по субподрядным договорам.

8. Расторжение договоров субподряда при расторжении EPC-контракта

ЕРС-контрактом как правило предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора. Также EPC-подрядчик наделяется правом отказаться от ЕРС-контракта в случае существенного нарушения его условий заказчиком. В таких случаях заказчик обязан возместить убытки EPC-подрядчика, вызванные расторжением договора, в т.ч. компенсировать суммы, выплаченные субподрядчикам.

Заказчик, естественно, заинтересован в минимизации такого возмещения. Для этого в ЕРС-контракте предусматриваются обязанности EPC-подрядчика включать в договоры субподряда положения, направленные на уменьшение сумм, выплачиваемых субподрядчикам при расторжении соответствующего договора субподряда в случае расторжения ЕРС-контракта:

1)      право EPC-заказчика досрочно отказаться от договора субподряда (если для собственно подрядных договоров такая опция предусмотрена ст. 717 ГК РФ, то для договоров поставки право ЕРС-подрядчика на отказ от договора может вытекать только из договора);

2)      ограничение суммы, выплачиваемой субподрядчику, исключительно документально подтвержденным реальным ущербом в пределах цены договора субподряда;

3)      все результаты незавершенных работ, учтенные в расчете убытков, должны быть переданы EPC-подрядчику (и далее – заказчику).



[1] Здесь и далее мы будем анализировать положения российского права, как наиболее тесно связанного с проектами, реализуемыми на территории нашей страны