Ost Legal | Статья партнера Ost Legal Ивана Суздалева на тему "Средства обеспечение исполнения обязательства EPC"

OST LEGAL — мы отличаемся!

Юридическая фирма Ost Legal является лидером российского рынка правовых услуг в отраслях электроэнергетики и промышленного строительства.

Legal500, один из авторитетных мировых справочников в сфере юридического бизнеса, выделяет Ost Legal как лучшего консультанта в области электроэнергетики в России.

Узнайте, чем мы отличаемся

Аналитика

Статья партнера Ost Legal Ивана Суздалева на тему "Средства обеспечение исполнения обязательства EPC"


Аналитика по отраслям:


Аналитика по практикам:


И.В. Суздалев, Партнер

 

Средства обеспечения исполнения обязательств ЕРС-подрядчика

 

  1. 1.                  Необходимость обеспечения исполнения обязательств EPC-подрядчика.

 

Способы обеспечения

В последние годы мы стали свидетелями банкротств ряда крупнейших российских строительных организаций. Проекты, для реализации которых они привлекались, не были завершены в срок. Суммы авансов, уплаченных заказчиками, включены в третью очередь реестра требований кредитора с туманными перспективами взыскания.

Если заказчик не желает остаться один на один с несостоятельным подрядчиком, ему следует заранее подумать, как перераспределить риски, переложить часть из них на иных лиц.

В международной практике ответственность подрядчиков часто страхуется страховыми организациями. Российское законодательство не допускает страхование ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом, поскольку такое страхование якобы демотивирует застрахованное лицо надлежащим образом исполнять обязательство.

П. 2 ч. 2 ст. 55.5, ч. 4 ст. 60.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации упоминают страхование рисков договорной ответственности подрядчика в сфере инженерных изысканий, проектирования, строительства, в т.ч. страхование риска возмещения убытков, уплаты неустойки в связи с неисполнением, ненадлежащим исполнением договора. Но формулировки норм не позволяют уверенно утверждать, что такой вид страхования наконец разрешен законодателем. Кроме того, в ст. 60.1 ГрК речь идет о страховании ответственности только по договору, заключенному на торгах (конкурсе, аукционе). Страховые организации не предлагают такого рода страховые продукты.

Отечественный подрядчик может застраховать свою гражданскую ответственность за причинение вреда вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения. Такая страховка покрывает деликтную ответственность подрядчика перед третьими лицами и заказчиком, а в определенной части – также договорную ответственность за качество работ, но только в той части, в какой убытки вызваны перечисленными событиями (разрушение, повреждение объекта и т.п.). Договорная ответственность за ненадлежащее качество работ, не связанное с нарушением требований безопасности, за несвоевременное выполнение работ должна быть обеспечена иным образом.

 

  1. 2.        Независимая гарантия. Гаранты

Как правило, таким средством обеспечения исполнения обязательств EPC-подрядчика выступает независимая гарантия.

 

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом [п. 1 ст. 368 ГК РФ]

 

Независимая гарантия является весьма эффективным способом обеспечения исполнения обязательств в точки зрения двух критериев:

1)      обязанным по гарантии становится лицо, отличное от ЕРС-подрядчика, поэтому в случае несостоятельности последнего заказчик вправе рассчитывать на компенсацию;

2)      теоретически, выплата по гарантии производится по первому требованию, что позволяет заказчику оперативно получить денежные средства и продолжить реализацию проекта с привлечением иного подрядчика.

Часто крупные международные поставщики подрядчики утверждают, что располагают существенными активами, превосходящими активы большинства банков, поэтому какое-либо обеспечение их обязательств не требуется. Однако, даже если принять на веру тезис о непоколебимой финансовой устойчивости такого поставщика (подрядчика), что само по себе рискованно, требовать предоставления гарантии все же стоит с учетом второго приведенного критерия. Поставщик (подрядчик), даже располагающий достаточными средствами, не будет спешить расстаться с ними и удовлетворить требования заказчика. Судебные споры и выплаты растянутся на годы.

До внесения в ГК РФ в 2015 году изменений гарантом по гарантии мог выступать только банк. Теперь гарантии могут предоставлять и другие коммерческие организации.

EPC-подрядчики в ряде случаев предлагают в качестве обеспечения гарантию организации, входящую в одну группу лиц с подрядчиком (так называемая «корпоративная гарантия»). С учетом приведенных выше критериев обеспечительные свойства такой гарантии существенно уступают гарантии банка, так как: а) финансовые затруднения ЕРС-подрядчика могут быть связаны с кризисом всей группы и, б) гарант, связанный с принципалом (EPC-подрядчиком), будет заинтересован изыскать причины
и поводы не осуществлять выплаты по гарантии.

С учетом этого, заказчик должен настаивать на включение в EPC-контракт условия
о предоставлении подрядчиком гарантий, выданных банком, обладающим определенным рейтингом или иными показателями, отражающими финансовое состояние и публикуемыми в открытых источниках.

 

  1. 3.                  Правовое регулирование гарантии.  Выдача гарантии

Требования к банковской гарантии, выдаваемой российским банком, устанавливаются §6 гл. 23 ГК РФ. Кодекс регулирует вопросы выдачи и исполнения гарантий достаточно поверхностно. В связи с этим рекомендуется установить в EPC-контракте требование
о регулировании предоставляемых гарантий Унифицированным правилам Международной торговой палаты для гарантий по требованию (публикация МТП № 758). Соответственно, ЕРС-подрядчик (принципал) должен транслировать соответствующее требование банку, выдающему гарантию, и обеспечить соответствие гарантии требованиям правил.

Правила МТП подробно кодифицируют обычаи, сложившиеся в сфере оборота гарантий. Данный документ не является нормативным актом. В случае, если стороны обязательства пришли к соглашению о применении правил, их текст считается частью заключенного договора.

Также форма гарантии, устраивающей заказчика, может быть включена в качестве приложения к EPC-контракту.

Независимая гарантия выдается банком (гарантом) ЕРС-подрядчику (принципалу), а тот, в свою очередь, предоставляет ее заказчику (бенефициару).

Заказчик проверяет предоставленную ему гарантию на соответствие требованиям EPC-контракту, проверяет, по возможности, факт выдачи гарантии банком и ее действительность. EPC-контрактом предусматривается право заказчика приостановить исполнение договора (в т.ч. не уплачивать авансы) до момента предоставления гарантии, соответствующей EPC-контракту, а при существенной задержке на стороне подрядчика заказчик может полностью отказаться от исполнения EPC-контракта.

 

  1. 4.                  Обеспечиваемые обязательства. Виды гарантий

По сложившейся практике, исполнение обязательств EPC-подрядчика, как правило, обеспечивается двумя гарантиями:

1)      гарантия возврата авансового платежа и

2)      гарантия исполнения обязательств (performance bond).

По гарантии возврата авансового платежа заказчик, уплативший EPC-подрядчику аванс, вправе потребовать от гаранта уплаты денежной сумме в размере неотработанного аванса в случае расторжения договора. Обычно гарантия возврата авансового платежа предоставляется на сумму выплачиваемого аванса до его уплаты заказчиком и на срок, на несколько месяцев превышающий плановый срок выполнения работ. Условиями гарантии может быть предусмотрено уменьшение ее суммы по мере погашения аванса фактически выполненными работами.

Performance bond обеспечивает более широкий круг обязательств:

1)      возмещение убытков заказчика, вызванных расторжением договора,

2)      возмещение расходов на устранение недостатков работ в случае,
если EPC-подрядчик уклоняется от устранения недостатков,

3)      уплату ЕРС-подрядчиком неустоек, начисленных в соответствии с договором,

4)      выплату EPC-подрядчиком иных сумм (в т.ч. убытков), подлежащих уплате заказчику в соответствии с условиями договора.

Гарантия исполнения обязательств обычно выдается на сумму, составляющую от 5 до 15% общей стоимости работ по договору (причем, чем выше стоимость проекта, тем меньше процент). Сумма гарантии часто уменьшается после ввода объекта в эксплуатацию до 3-5% от стоимости проекта. Рerformance bond действует с даты, близкой к началу работ на площадке, и до запланированной даты завершения гарантийного срока[1] (плюс несколько месяцев для подготовки и предъявления требований по гарантии, если основания для этого возникнут в последние дни гарантийного срока).

Иногда гарантия исполнения обязательств разделяется на две гарантии: одна действует в период выполнения работ по договору (плюс несколько месяцев), другая, на меньшую сумму, заменяет ее после начала гарантийного срока (гарантия гарантийного срока).

Истечение срока, на который выдана гарантия, исключает возможность предъявления требований по ней. В связи с этим гарантией должны быть предусмотрены механизмы продления гарантии в случае, если срок ее действия истекает, а работы (или гарантийный срок) не завершены по тем или иным причинам. Для этого в EPC-контракт и в соответствии с ним – в гарантии включается условие от обязанности EPC-подрядчика представить продленную гарантию, если работы не завершены (гарантийный срок не окончился) в ранее запланированные даты. Когда такая продленная гарантия не предоставляется, заказчик вправе взыскать всю сумму по ранее предоставленной (истекающей) гарантии. В EPC-контракте целесообразно закрепить правовой статус и судьбу суммы, взысканной таким образом. Удержанная сумма гарантии может быть квалифицирована в качестве обращенной в пользу заказчика неустойки за непредоставление продленной гарантии. При этом существует значительный риск того, что сумма такой неустойки будет существенно судом на основании статьи 333 ГК РФ и в этой части истребована подрядчиком с заказчика. Альтернативно, взысканная
в рассматриваемом случае сумма гарантии может квалифицироваться EPC-контрактом как удержанный платеж – известный на практике способ обеспечения гарантийных и иных обязательств. Данная сумма подлежит возврату EPC-подрядчику (или по его указанию – гаранту) после того, как продленная гарантия будет предоставлена, или по истечению гарантийного срока на результат работ. При этом из удерживаемых средств заказчиком вычитаются те неустойки, убытки и иные суммы, которые должны были быть обеспечены продленной гарантией.

 

  1. 5.                  Суть обязательств по гарантии

Привлекательность гарантии как средства обеспечения состоит в том, что гарант должен произвести выплату по гарантии бенефициару по его требованию при предъявлении бенефициаром предусмотренных гарантией документов. Гарант не вникает в существующее между принципалом и бенефициаром обеспеченное обязательство, не рассматривает споры между ними, не проверяет, действительно ли не соблюдено и в какой степени нарушено основное обязательство.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. [п. 1 ст. 370 ГК РФ]

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. [п. 2 ст. 370 ГК РФ]

 

 

Как правило, в EPC-проектах предоставляются гарантии с выплатой по требованию против предоставления заказчиком – бенефициаром заявления (требования) о выплате с описанием допущенного подрядчиком-принципалом нарушения основного обязательства, дающего основание для взыскания средств по гарантии. При этом не требуется предъявление каких-либо формализованных документов, подтверждающих нарушение основного обязательства.

Заказчики иногда не понимают суть независимой гарантии, а иногда просто злоупотребляют своими правами бенефициара.

Например, заказчик полагал, что при нарушении подрядчиком основного (обеспеченного) обязательства, заказчик вправе потребовать от гаранта всю сумму гарантии в качестве санкции (штрафа) за нарушения. Очевидно, что это не так, и по гарантии (в рамках ее суммы) заказчик вправе взыскать только те суммы неустоек, убытков и иных обеспеченных гарантией платежей, которые начислены по условиям ЕРС-контракта.

Также заказчики часто воспринимают сумму гарантии как отложенную выплату, которую непременно необходимо получить «чтобы не пропала».

Гарант, выплативший сумму по гарантии на основании документов, формально соответствующих условиям гарантии, вправе получить компенсацию с принципала (п. 1 ст. 379 ГК РФ). При этом гарант несет риск неплатежеспособности принципала.  Принципал, в свою очередь, вправе взыскать с заказчика полученную им по гарантии сумму, если она была начислена с нарушением EPC-контракта. Но такое взыскание требует длительного судебного разбирательства, и опять же, принципал несет риск неплатежеспособности заказчика.

В таких условиях банки-гаранты часто игнорируют независимый характер гарантии по первому требованию и начинают изыскивать основания и поводы для отказа в выплате по гарантии. Такие действия банков позволяют ограничить злоупотребление недобросовестных заказчиков, но лишают добросовестных той защиты, на которую они рассчитывали по условиям гарантии.

 

  1. 6.                  Споры о выплатах по гарантиям

Гаранты отказывают бенефициарам в выплатах по гарантиям как в связи с несоответствием заявленных требований и представленных документов условиям гарантии (что соответствует п. 1 ст. 376 ГК РФ), так и со ссылкой на несоответствие заявленных требований условиям основного обязательства (отсутствие нарушения обязательства принципалом, фактическое исполнение обязательства и т.п.). Закон не предполагает такого основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара, но судебная практика фактически лигитимизировала его в целях противодействия злоупотреблениям бенефициаров.

При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) [п. 4 информационного письма Высшего Арбитражного Суда от 15 января 1998 г. N 27]

 

Верховный Суд в определении от 30 января 2017 г. №305-ЭС16-15440 указал, что наличие злоупотребления на стороне бенефициара должен доказать гарант.

На практике обсуждение вопроса о злоупотреблениях бенефициара в деле о выплатах по гарантии часто превращается в полноценный спор о надлежащем исполнении обеспеченного обязательства, что, конечно же, противоречит природе и сути независимой гарантии.

Таким образом, заказчик, предъявляющий требование о выплате по гарантии, должен быть готов к необходимости опровергать в судебном порядке доводы о своей недобросовестности и о том, что он знал о фактическом исполнении обеспеченного обязательства. Более того, с большой вероятностью заказчик вынужден будет доказывать факт нарушения принципалом (подрядчиком) условий ЕРС-контракта, являющийся основанием для обращения взыскания.

Во многом такая ситуация провоцируется тем, что гарант несет ответственность за несвоевременную выплату по гарантии в соответствии со ст. 395 ГК РФ в размере ключевой ставки Банка России (7,5% годовых). То есть, банк-гарант, задерживая выплату, не несет существенных расходов.

Данный тренд мог бы быть изменен увеличением ответственности банков за неправомерный отказ (задержку) в выплате по гарантии. Например, неустойка в более-менее значимом размере могла бы быть предусмотрена самой гарантией. Однако банки не спешат отказываться от возможностей свободно и без существенных для себя последствий решать вопрос о целесообразности выплаты по гарантии.

 

  1. 7.             Арбитражные оговорки

В случае, если сторонами EPC-контракта достигнуто соглашение о рассмотрении споров между ними арбитражем (третейским судом), на рассмотрение такого арбитража могут передаваться и требования по акцессорным обязательствам, связанным с контрактам, в т.ч. по независимым гарантиям.

При этом необходимо учитывать, что независимая гарантия является односторонней сделкой гаранта, а соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда достигается сторонами потенциального (или текущего) спора совместно. Поэтому,
если в соответствии с достигнутым соглашением гарант включил в текст гарантии оговорку о передаче споров по гарантии на арбитраж, бенефициар должен в письменной форме подтвердить гаранту, что он принял и акцептовал данное условие, и, таким образом, между сторонами достигнуто третейской соглашение.

Аналогичные рекомендации могут быть даны заказчику-бенефициару, который смог добиться от принципала и гаранта включения в гарантию условия о неустойке за несвоевременную выплату по гарантии. Согласно ст. 330 ГК РФ, неустойка устанавливается законом или договором. Поэтому для согласования договорной неустойки соответствующее условие гарантии (односторонней сделки гаранта) должно быть акцептовано бенефициаром.

 



[1] Под гарантийным сроком здесь и далее понимается срок гарантии качества работ (ст. 722 ГК РФ). Необходимо не путать гарантийный срок со сроком действия независимой гарантии. Необходимо не путать гарантийный срок со сроком действия независимой гарантии.