Публикация Ивана Суздалева «Субподряд в структуре ЕРС-контракта: регулирование и рекомендации» в журнале «ПравоТЭК»

Статья посвящена структурированию договорных отношений между участниками строительных проектов по ЕРС-контракту с привлечением субподрядчиков. В частности, рассматриваются вопросы участия заказчика в отборе и согласовании субподрядчиков, распределения договорной ответственности в связке «заказчик – генеральный (ЕРС) подрядчик – субподрядчик». Предложены договорные условия, позволяющие защитить интересы заказчика и продолжить реализацию проекта в случае ненадлежащего исполнения обязательств ЕРС-подрядчиком.

Для всех очевидно, что любой более-менее существенный по объему и сложный по содержанию строительный проект не может быть реализован единственным подрядчиком. Трудно представить себе ЕРС-подрядчика, который собственными силами подготовил бы проект, изготовил все оборудование и материалы, и выполнил строительство. Для выполнения специализированных функций в рамках проекта ЕРС-подрядчиком (генеральным подрядчиком) привлекаются соответствующие субподрядчики. Самим ЕРС-подрядчиком может выполняться определенный объем строительно-монтажных работ или изготовление какой-то части оборудования, но не исключено, что функционал ЕРС-подрядчика может быть ограничен лишь управлением проектом.

В ЕРС-контрактах «субподрядчиками» часто именуются не только организации, выполняющие проектные, строительно-монтажные и иные работы, но также лица, поставляющие ЕРС-подрядчику оборудование и материалы, оказывающие услуги, а также предоставляющие права на результаты интеллектуальной деятельности, необходимые для сооружения и/или эксплуатации возводимого объекта. Обозначение поставщиков, исполнителей и лицензиатов термином «субподрядчик» носит условный, технический характер и оправдано схожестью мер отбора, контроля, принципов ответственности, применимых к собственно субподрядчикам и к иным привлекаемым ЕРС-подрядчиком лицам. Далее мы также будем понимать под «субподрядчиками» весь круг лиц, привлекаемых для реализации проекта ЕРС-подрядчиком.

1. Участие заказчика в отборе и привлечении субподрядчиков

В идеале модель EPC lump sum turnkey дает заказчику возможность полностью устраниться от участия в проекте и контроля за его ходом. ЕРС-подрядчик должен полностью организовать проект, в т.ч. в части отбора субподрядчиков, и несет ответственность за успешную реализацию проекта, а заказчик должен оплатить работы и собственно «повернуть ключ» при запуске объекта.

Описанная модель построения отношений вполне возможна. Но на практике заказчики (особенно российские) редко готовы выдать ЕРС-подрядчику такой кредит доверия и устраниться от промежуточного контроля в т.ч. в отношении субподрядчиков. Контролируя отбор субподрядчиков, заказчик: 

- существенно снижает риск появления в проекте недобросовестного субподрядчика, в т.ч. так называемой «фирмы-однодневки» (что чревато как прямым хищением средств проекта, так и отказом в возмещении уплаченного НДС);

- снижает риск выбора ЕРС-подрядчиком менее квалифицированного и финансово состоятельного, но более дешевого субподрядчика (в ущерб качеству работ и с повышением вероятности дефолта субподрядчика);

- на ранней стадии получает достаточно полную информацию о субподрядчиках, участвующих в проекте;

- добивается включения в договоры между ЕРС-подрядчиком с субподрядчиками положений, описанных ниже.

Более важным является участие заказчика в процедурах отбора субподрядчиков при ценообразовании по принципу «открытой книги» (open book) или «затраты+вознаграждение» (cost+fee). В этом случае цена договора субподряда непосредственно влияет на стоимость проекта в целом.

П.1 ст. 706 ГК РФ^[1] предусматривает, по умолчанию, право генерального подрядчика самостоятельно привлекать субподрядчиков для выполнения работ. Данное право может быть исключено путем внесения в договор оговорки о личном выполнении работ непосредственно подрядчиком.  

При этом законом не исключена возможность сторон предусмотреть в договоре промежуточные варианты, когда подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, но пределы усмотрения подрядчика при реализации данного права ограничены в пользу заказчика.

Судебная практика допускает возможность установления таких ограничений. Так в Постановлении от 20.02.2017 N Ф05-21092/2016 по делу N А40-44336/16 Арбитражный суд Московского округа отклонил довод ФАС России о необоснованном включении в проект договора положений о согласовании с заказчиком кандидатур потенциальных субподрядчиков. 

Каким образом, право ЕРС-подрядчика на произвольный выбор субподрядчика может быть ограничено ЕРС-договором:

Вариант 1. В договоре указываются критерии, которым должен соответствовать субподрядчик. Отбор осуществляет ЕРС-подрядчик, а заказчик оставляет за собой право последующего контроля соответствия субподрядчика установленным требованиям. 

Вариант 2. В договор включается условие о необходимости предварительного согласования с заказчиком конкретных кандидатур субподрядчиков. В случае отказа ЕРС-подрядчик не праве заключать договор с данным субподрядчиком. Отказ в согласовании должен быть мотивированным (желательно со ссылкой на несоответствие кандидатуры конкретным требованиям договора). В противном случае суд, вероятно, признает такой отказ злоупотреблением правом со стороны заказчика. В договоре устанавливается суммовой критерий контроля, поскольку с точки зрения соотношения рисков и затрат на контрольные мероприятия бессмысленно проверять субподрядчиков, выполняющих несущественные (в суммовом выражении) объемы работ, кроме отдельных ключевых работ, влияющих на проект в целом. После заключения договора с субподрядчиком ЕРС-подрядчик предоставляет заказчику копию договора. При этом, как правило, допускается вымарывание из такого договора ценовых условий (такие условия могут быть сохранены в тайне от заказчика по ЕРС-договору Lump sum turnkeyпри условии надлежащей реализации проекта (см. ниже)). 

Представляется, что второй вариант (при условии его согласования ЕРС-подрядчиком) позволяет получить заказчику оптимальный объем контроля при определении кандидатур субподрядчиков без чрезмерного вмешательства в деятельность ЕРС-подрядчика.

Вариант 3. Предварительному согласованию подлежат условия договоров субподряда, включая ценовые условия.

Вариант 4. Проформы FIDIC предусматривают возможность определения заказчиком «назначенного субподрядчика» на определенный сегмент (объем) работ. При этом заказчик определяет кандидатуру субподрядчика, а договор с ним заключает ЕРС-подрядчик. Существует мнение, что такая конструкция не соответствует установленному отечественным законодательством принципу приобретения гражданских прав и обязанностей собственной волей в своем интересе. С другой стороны, ЕРС-подрядчик вряд ли сможет сослаться на этот принцип, если до заключения ЕРС-контракта он был уведомлен о личности назначенного субподрядчика и условиях договора с ним, и принял обязанность заключить договор.

2. Последствия нарушения ЕРС-подрядчиком условий отбора субподрядчиков

Согласно п. 2 ст. 706 ГК РФ, ЕРС-подрядчик, привлекший субподрядчика в нарушение условий договора о необходимости предварительного согласования его кандидатуры с заказчиком, вправе рассчитывать на возмещение убытков.

Представляется, что предусмотренная законом санкция неэффективна и сама по себе не остановит ЕРС-подрядчика от нарушения. Затруднительно вычленить убытки заказчика, которые могут быть непосредственно вызваны привлечением несогласованного субподрядчика. Даже дефолт на стороне такого субподрядчика не повлечет прямых убытков заказчика. 

Более действенно интересы заказчика могут быть защищены посредством установления в договоре неустойки за каждый факт привлечения субподрядчика без согласования с заказчиком, а также право заказчика на отказ от договора в случае, если ЕРС-подрядчик неоднократно (или систематически) нарушает порядок привлечения субподрядчиков, либо допустит нарушение при привлечении специально оговоренных ключевых субподрядчиков.

3. Последствия нарушения заказчиком сроков и процедур согласования субподрядчиков

Договором должны быть предусмотрены последствия уклонения заказчика от своевременного предоставления ЕРС-подрядчику согласования кандидатуры субподрядчика или мотивированного отказа в таком согласовании. 

Стороны могут закрепить, что отсутствие ответа заказчика на запрос ЕРС-подрядчика в течение определенного срока расценивается как согласования кандидатуры субподрядчика. Однако данный вариант связан с риском технических ошибок (утрата корреспонденции и т.п.). Поэтому предпочтительнее установить в договоре запрет на привлечение субподрядчика, письменно (для оперативности - по электронной почте) не согласованного заказчиком.

При этом договором должны быть определенно установлены последствия просрочки на стороне заказчика: 1) по истечению срока ответа ЕРС-подрядчик предупреждает заказчика о возможном приостановлении работ по причине невозможности их выполнения без субподрядчика; 2) если по истечение определенного срока согласование так и не получено, ЕРС-подрядчик уведомляет заказчика о приостановлении работ. Но приостановлены при этом могут быть только те работы и только в той степени, в какой выполнение работ невозможно без субподрядчика, процедуры согласования которого нарушены заказчиком. Общий срок выполнения работ при этом будет продлеваться только при условии и в той мере, в какой задержка непосредственно вызвана невозможностью выполнения работ соответствующим субподрядчиком.

Если договором не зафиксированы последствия нарушения заказчиком процедур согласования субподрядчика, у ЕРС-подрядчик будет возможность заявлять о необходимости продления общего срока проекта на количество дней просрочки в согласовании субподрядчика.

4.Распределение ответственности между участниками проекта 

Согласно абз. 1 п. 3 ст. 706 ГК РФ генподрядчик отвечает перед заказчиком за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств субподрядчиком.

Факт согласования кандидатуры субподрядчика заказчиком не должен расцениваться как принятие заказчиком на себя в какой-либо части ответственности / рисков за действие субподрядчика.

Более того, даже в случае определения заказчиком «назначенного субподрядчика» риск неисправности такого субподрядчика относится на ЕРС-подрядчика, заключившего с субподрядчиком договор. Однако в такой ситуации ЕРС-подрядчик вправе на основании ст. 404 ГК РФ просить суд уменьшить размер своей ответственности перед заказчиком в той мере, в какой неосмотрительный выбор субподрядчика заказчиком содействовал увеличению убытков.

5. Прямая ответственность субподрядчика перед заказчиком

По общему правилу ответственность субъектов при реализации строительного проекта строится по принципу цепочки: субподрядчик – ЕРС-подрядчик – заказчик. Соответственно, выпадение среднего звена (например, в случае несостоятельности ЕРС-подрядчика) означает невозможность удовлетворения требований заказчика в связи с ненадлежащим выполнением работ, даже когда допустивший нарушение субподрядчик вполне платежеспособен.

Но стороны могут договориться также и о прямой ответственности субподрядчика перед заказчиком (как, впрочем, и заказчика перед субподрядчиком). 

Из нормы следует, что при наличии соответствующих договорных условий заказчик вправе от своего имени предъявить субподрядчику требования, вытекающие из договора, заключенного между ЕРС-подрядчиком и субподрядчиком. То есть субподрядчик не становится ответственным по основному ЕРС-контракту (как поручитель или иным образом), он отвечает в соответствии с заключенным договором субподряда.  Для этого заказчик должен быть наделен правами заявлять требования по договору субподряда, стороной которого заказчик не является (договор в пользу третьего лица – ст. 430 ГК РФ). Приобретая право прямого требования к субподрядчику, заказчик не лишается права требовать надлежащего исполнения ЕРС-контракта от ЕРС-подрядчика. То есть из факта одного нарушения заказчик может заявить два требования по двум договорам. Исполнение субподрядчиком заявленного заказчиком требования одновременно погашает в соответствующей мере и обязательство субподрядчика по договору субподряда, и обязательство ЕРС-подрядчика по ЕРС-контракту. Поэтому, несмотря на раздвоение требования, заказчик в любом случае вправе рассчитывать лишь на одно удовлетворение. 

Договорная структура для реализации прямой ответственности должна выглядеть следующим образом:

1. в ЕРС-контракте ЕРС-подрядчик принимает на себя обязанность при заключении договоров субподряда включить в них условия о праве заказчика заявлять прямые требования к субподрядчику в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения договора субподряда. Одновременно в ЕРС-контракте заказчик наделяется правом заявлять требование из ненадлежащего выполнения работ к субподрядчику.
2. в договоре субподряда между ЕРС-подрядчиком и субподрядчиком заказчик наделяется правом заявлять требования в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств. При этом договор субподряда не должен содержать положения, ограничивающие ответственность субподрядчика в большей мере, чем ЕРС-договором ограничена ответственность ЕРС-подрядчика.

Положения абз. 2 п. 3 ст. 706 ГК РФ о субподряде не могут быть прямо применены к поставщикам оборудования и другим контрагентам ЕРС-подрядчика, не являющимся субподрядчиками в узком (легальном) смысле данного термина. Однако это обстоятельство не мешает сторонам аналогичным образом сконструировать договорные отношения на основании общей нормы п. 1 ст. 430 ГК РФ.

6. Передача субподрядных договоров заказчику

В крупных ЕРС-контрактах ЕРС-подрядчик привлекает десятки и сотни субподрядчиков. Поэтому в случае досрочного расторжения ЕРС-контракта заказчику или новому ЕРС-подрядчику придется заново собирать команду субподрядчиков, заключать с ними договоры. Альтернативой является передача от выбывающего ЕРС-подрядчика заказчику ранее заключенных договоров субподряда.

При реализации данного механизма ЕРС-подрядчик выбывает из договора субподряда, и его стороной становится заказчик.

Передача договоров субподряда может быть предусмотрена ЕРС-контрактом в качестве права заказчика, которое он реализует по своему усмотрению. Очевидно, что заказчику не выгодно принимать обязательства по договору субподряда, по которому ЕРС-подрядчиком накоплен значительный долг перед субподрядчиком.

Поскольку передача договора субподряда требует согласия субподрядчика, такое согласие должно быть включено в текст договора субподряда.

ЕРС-контрактом может быть предусмотрен один из двух вариантов передачи договоров субподряда:

1. передача договоров субподряда на основании отдельных сделок между заказчиком и ЕРС-подрядчиком. В ЕРС-контракте фиксируется обязанность ЕРС-подрядчика заключить такую сделку по требованию заказчика. Данный вариант при конструктивном сотрудничестве ЕРС-подрядчика позволяет достоверно установить сальдо расчетов по договору субподряда и урегулировать вопросы оплаты соответствующих работ (например, может быть прекращено обязательство заказчика перед ЕРС-подрядчиком по оплате работ в той части, в какой заказчик принимает на себя не исполненное обязательство ЕРС-подрядчика перед субподрядчиком). В случае, если ЕРС-подрядчик не готов передавать договоры субподряда, то понудить его к этому можно только в судебном порядке. С учетом требуемого для этого времени, операция теряет для заказчика смысл. Ему проще потратить это время для заключения новых договоров с субподрядчиками. 
2. переход прав и обязанностей по договорам субподряда на основании одностороннего заявления заказчика, которое может быть сделано в случае существенного нарушения договора ЕРС-подрядчиком одновременно с заявлением о расторжении ЕРС-контракта. С учетом положений ст. 429.3 (Опционный договор) и п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда от 21 декабря 2017 г. № 54 такой вариант представляется вполне возможным. Однако с учетом отсутствия устоявшейся судебной практики не исключены попытки оспорить правомерность такого механизма передачи права. 

Рекомендуется в ЕРС-контракт включать опцион заказчика на передачу прав по договорам субподряда (вариант 2). При этом, если в случае наступления дефолта ЕРС-подрядчика он обеспечивает конструктивное взаимодействие, практически может быть реализован вариант 1.

В любом случае заказчику необходимо взаимодействовать также с каждым субподрядчиком и получать от него сведения о сальдо расчетов, а также отказ от предъявления заказчику любых не оговоренных требований (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ).

7. Переход к заказчику прав по гарантиям качества работ по субподрядным договорам или поставленного субподрядчиком оборудования

На случай, если гарантийный срок на закупленное ЕРС-подрядчиком у субподрядчика оборудование (результаты работ субподрядчика) превышает общий гарантийный срок на результат работ по ЕРС-контракту, целесообразно предусмотреть в ЕРС-контракте положение, согласно которому с даты окончания гарантийного срока по ЕРС-контракту ЕРС-подрядчик уступает, а заказчик принимает права (требования), основанные на гарантийных обязательствах субподрядчика по субподрядным договорам.

8. Расторжение договоров субподряда при расторжении ЕРС-контракта

ЕРС-контрактом, как правило, предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора по своему усмотрению. Также ЕРС-подрядчик наделяется правом отказаться от ЕРС-контракта в случае существенного нарушения его условий заказчиком. В таких случаях заказчик обязан возместить убытки ЕРС-подрядчика, вызванные расторжением договора, в т.ч. компенсировать суммы, выплаченные субподрядчикам.

Заказчик, естественно, заинтересован в минимизации такого возмещения. Для этого в ЕРС-контракте предусматриваются обязанности ЕРС-подрядчика включать в договоры субподряда положения, направленные на уменьшение сумм, выплачиваемых субподрядчикам при расторжении соответствующего договора субподряда в случае расторжения ЕРС-контракта:

1. право ЕРС-заказчика досрочно отказаться от договора субподряда (если для собственно подрядных договоров такая опция предусмотрена ст. 717 ГК РФ, то для договоров поставки право ЕРС-подрядчика на отказ от договора может вытекать только из самой сделки);
2. ограничение суммы, выплачиваемой субподрядчику, исключительно документально подтвержденным реальным ущербом в пределах цены договора субподряда;
3. все результаты незавершенных работ, учтенные в расчете убытков, должны быть переданы ЕРС-подрядчику (и далее – заказчику).

^[1] Здесь и далее мы будем анализировать положения российского права, как наиболее тесно связанного с проектами, реализуемыми на территории нашей страны