Основные договорные формы реализации строительных инвестиционных проектов ЕРС и ЕРСМ

В мировой строительной практике существуют различные договорные типы регулирования отношений в области управления строительством. Среди основных видов договоров, охватывающих все стадии строительного процесса (проектирование, поставки, строительство) можно отметить:

• договор EPC — английская аббревиатура (engineering, procurement, construction — инжиниринг, поставки, строительство);
• договор EPCM — английская аббревиатура (engineering, procurement, construction management — управление инжинирингом, поставками, строительством);
• договор EPCS (engineering, procurement, construction supervision — инжиниринг, поставки и контроль над строительством);
• договор PCM (project construction management — управление строительством).

Необходимо отметить отсутствие единообразия в классификации строительных договоров. Так, если в отношении ЕРС все сходятся во мнении, что это договор с твердой ценой и сроками, по которому подрядчик берет на себя все обязанности и все риски в отношении создания объекта, то остальные договорные типы часто смешиваются, как между собой, так и с договором ЕРС. Вышеуказанные договорные типы, как и, собственно, термины, выработаны коммерческим оборотом и не имеют нормативно-правового закрепления, будь то международный или национальный уровень. Достаточно серьезная работа по стандартизации форм договоров, используемых в строительстве, была проведена Международной Федерацией Инженеров-Консультантов (ФИДИК), которая по заказу Всемирного Банка разработала целый набор типовых форм различных строительных договоров. Однако в силу ряда факторов (многосоставность и сложность в работе, неадаптированность к конкретной национальной правовой системе и пр.) проформы ФИДИК используются далеко не во всех крупных строительных проектах. Кроме того, комплект договоров ФИДИК из числа вышеназванных включает только форму договора ЕРС.

Тем не менее, в тех случаях, когда заказчик желает нанять подрядчика для выполнения полного цикла работ, чаще всего используются договорные модели ЕРС или ЕРСМ.

Для договора ЕРС свойственны следующие характеристики:

• твердая цена, которая в большинстве случаев может являться паушальной. Следует отметить, что определение цены в качестве твердой и паушальной не исключает того обстоятельства, что в процессе проектирования может появиться также и смета. Любое превышение стоимости работ, оборудования или материалов по сравнению с договорной ценой относится на EPC-подрядчика. Исключением являются изменения в объеме или составе работ, инициированные заказчиком, события форс-мажора, неисполнение заказчиком своих обязательств, предусмотренных договором EPC;
• высокий предел ответственности подрядчика: часто предел ответственности ограничен размером договорной цены, хотя встречаются случаи, когда такой предел ограничен лишь частью цены договора ЕРС;
• подрядчик располагает большей самостоятельностью в осуществлении строительного процесса, а заказчик имеет минимум полномочий по управлению ЕРС-подрядчиком или субподрядчиками;
• большинство рисков по договору, включая риски непредвиденных затрат и задержек, относятся на EPC-подрядчика. 

Договор ЕРС часто используется в тех случаях, когда заказчик не располагает собственной службой, способной управлять строительным проектом, не желает вмешиваться в такое управление и принимать на себя соответствующие риски. Также ЕРС является одной из основных договорных форм в проектах, которые финансируются с помощью банков или иных финансовых институтов (в особенности это касается проектного финансирования), так как банки, предоставляя кредит, стремятся к тому, чтобы заемщик брал на себя как можно меньшее количество рисков.
Следует отметить, что зачастую подрядчики неохотно соглашаются на заключение договоров ЕРС. Обычно это вызвано одним или несколькими из числа нижеуказанных обстоятельств:

• нетипичность проекта или сложность и непредсказуемость условий, в которых будет реализовываться проект, неопределенность в объеме и/или составе работ;
• реализация иностранным подрядчиком проекта в государстве с высокой степенью экономических и политических рисков, с неразвитым рынком соответствующих работ и услуг, рабочей силы (как правило, развивающиеся страны, к которым иностранные подрядчики относят и Россию);
• неразвитость местного рынка строительно-монтажных организаций и, как следствие, привлечение значительного количества субподрядчиков, в особенности, местных субподрядчиков.

В указанных случаях генеральный подрядчик не желает нести все риски по проекту, включая риски, связанные с возможностью нарушения субподрядчиками своих обязательств, а также отвечать перед заказчиком в неограниченном размере (либо в размере общей цены договора EPC), с учетом того, что собственно вознаграждение генерального подрядчика обычно составляет 10-15% от общей цены договора EPC.

Договор EPCM (Engineering, Procurement, Construction Management).

Различают несколько видов договора ЕРСМ:

1. ЕРСМ-подрядчик выступает только как лицо, оказывающее заказчику услуги по управлению строительным проектом. Большинство договоров с подрядчиками заказчик заключает от своего имени и самостоятельно несет риски неисполнения подрядчиками своих обязательств. Большинство рисков по такому типу договора EPCM, включая риски превышения планируемой стоимости проекта и задержек в его реализации, лежат на заказчике.
2. Договор ЕРСМ, по модели генерального подряда, основанный на принципе «затраты плюс вознаграждение» — «cost plus fee». В данной конструкции подрядчику возмещаются абсолютно все затраты, связанные со строительством объекта, а также выплачивается вознаграждение в виде согласованной нормы прибыли. Также в виде отдельной твердой суммы может быть выделено вознаграждение за управление проектом. ЕРСМ-подрядчик выступает как генеральный подрядчик, т. е. заключает договоры с субподрядчиками от своего имени и несет ответственность перед заказчиком за неисполнение субподрядчиками своих обязательств. Однако общий размер ответственности EPCM-подрядчика ограничен суммой его собственного вознаграждения либо частью такого вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнение обязательств ЕРСМ-подрядчика вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности. В структуре цены договора твердой величиной является только вознаграждение самого подрядчика, размер затрат, связанных со строительством объекта, не ограничен. Договор, как правило, содержит менее жесткие для ЕРСМ-подрядчика (в сравнении с договором ЕРС) положения в отношении соблюдения сроков выполнения работ. Заказчик имеет значительное количество полномочий по участию в управлении проектом: он может одобрять или отклонять субподрядчиков, осуществлять контроль за их действиями, предъявлять к ним прямые требования. Субподрядчики, как правило, выбираются на тендерной основе.
3. Договор ЕРСМ по модели генерального подряда с индикативной ценой (ЕРСМ target price) — договор, основанный на том же принципе «затраты плюс вознаграждение», но с указанием предельной, «индикативной» величины расходов. Цена договора состоит из двух частей: (а) собственно вознаграждение ЕРСМ подрядчика, которое он получает за управление проектом; (б) прямые расходы — совокупные затраты на работы, материалы и оборудование в связи со строительством объекта. При этом твердой суммой зафиксировано только вознаграждение самого EPCM-подрядчика. Сумма прямых расходов индикативна — их величина может быть как выше указанной в договоре, так и ниже данной величины. При превышении заранее согласованной суммы прямых расходов из вознаграждения подрядчика производятся вычеты. Тем не менее, подрядчик не принимает на свой счет всю сумму возможного превышения. Таким образом, заказчик и подрядчик делят между собой риск превышения согласованной суммы прямых расходов. В случае достижения подрядчиком экономии без ущерба для качества, ЕРСМ подрядчик получает бонус в размере части от такой экономии. Договором может предусматриваться «допустимый перерасход» — диапазон превышения фактических расходов над их индикативной величиной, в рамках которого вычеты из вознаграждения ЕРСМ-подрядчика не производятся, но и бонус не выплачивается. Заказчик имеет примерно те же полномочия по участию в управлении проектом, что и в модели ЕРСМ по принципу «затраты плюс вознаграждение». Кроме того, в целях достижения максимальной экономии предполагается, что весь объем работ или существенная их часть не будет передаваться одному субподрядчику. Общий размер ответственности ЕРСМ-подрядчика ограничен суммой его собственного вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнения обязательств EPCM подрядчика вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности. Данная договорная модель представляет собой компромисс между договором ЕРСМ, основанным на принципе «затраты плюс вознаграждение» (без ограничения их верхнего предела) и договором ЕРС. В некоторых случаях такую модель называют «EPC Target price».

Договор ЕРС, как и договор ЕРСМ, являются договорными моделями, в которых подрядчик выполняет полный цикл работ, начиная от проектирования и заканчивая поставками оборудования и материалов, а также выполнением строительно-монтажных работ. Однако довольно часто встречаются случаи, когда заказчик берет на себя проектирование либо поставку оборудования. Иностранные подрядчики зачастую готовы выполнять проектные работы и осуществлять поставки, но не согласны отвечать за строительно-монтажную часть. Для таких целей существуют так называемые «усеченные» договорные типы: ЕС — Engineering & Construction (инжиниринг и строительство), ЕР — Engineering & Procurement, уже упоминавшийся ранее EPCS — Engineering, Procurement & Construction Supervision (инжиниринг, поставки и контроль над строительством). Зачастую проекты, в которых выполнение части функций заказчик берет на себя, либо распределяет такие функции между различными подрядчиками (например, подготовку строительной площадки заказчик осуществляет самостоятельно, проектирование и поставки оборудования осуществляет один подрядчик, строительно-монтажные и прочие работы — другой) могут в совокупности стоить дешевле, чем реализация аналогичного проекта полностью одним подрядчиком на основе договора ЕРС, так как каждый из отдельных подрядчиков принимает на себя меньшие (по сравнению с ЕРС-подрядчиком) риски. Однако необходимо понимать, что обратной стороной такого способа строительства является повышение рисков заказчика, касающихся стоимости проекта (ненадлежащее выполнение работ одним подрядчиком может влечь удорожание работ другого подрядчика), сроков его реализации (работы различных подрядчиков взаимосвязаны), а также качества (возможна неопределенность в том, кого именно из подрядчиков винить в дефекте, в особенности это относится к случаям, когда дефект возникает «на стыке» работ различных подрядчиков).

Часто приходится встречать мнение о том, что договоры ЕРС и ЕРСМ являются чисто западными конструкциями и не могут работать в российской правовой системе. В действительности, российское законодательство позволяет успешно имплементировать любую из числа вышеупомянутых моделей договоров ЕРС и ЕРСМ. В данном случае большинство договоров в рамки регулирования главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации «Подряд» и, в частности, параграфа 3 указанной главы «Строительный подряд». Однако договор ЕРСМ, в котором ЕРСМ-подрядчик, не будучи генеральным подрядчиком, выступает только как лицо, оказывающее заказчику услуги по управлению строительным проектом, будет регулироваться в большинстве случаев положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации «Возмездное оказание услуг».