Типичные конфликты в ходе реализации ЕРС- и ЕРСМ-проектов

Анализ нашего опыта консультирования по более чем 30 крупнейшим строительным проектам, многие из которых осуществлялись на основе договоров ЕРС либо ЕРСМ, показал, что значительная часть споров и конфликтов между заказчиком и подрядчиком имеет повторяющийся характер и типична для большинства проектов. Это происходит независимо от индустрии, в которой они реализуются: электроэнергетика, нефтегаз, нефтехимия, микроэлектроника и т. п. Выявление таких типичных, системных конфликтов и рисков позволяет выработать решения, которые могли бы если не исключить полностью, то хотя бы в значительной степени минимизировать их количество, а также негативный эффект, и, как следствие, сократить задержки проекта и снизить его бюджет.

В настоящей статье приводится описание наиболее часто встречающихся споров и конфликтов и даются рекомендации по их избеганию либо уменьшению негативных последствий.

Споры относительно объема работ

Споры и конфликты, касающиеся того, что включено, а что не включено в объем обязательств подрядчика, возникают в каждом проекте. Полностью исключить их, наверное, нельзя, однако количество данных споров можно снизить. Основания возникновения дополнительных работ можно разделить на несколько категорий:

• Возникновение непредвиденных работ, которые нельзя было предвидеть (непредвиденные геологические условия, форс-мажор). Примером таких работ может служить обнаружение искусственных объектов, о которых не было ранее известно, что требует переделки ранее выполненных работ. Поскольку предусмотреть данные причины, как и работы, являющиеся их следствием, на стадии заключения договора невозможно, в договоре необходимо установить, какая из сторон несет соответствующие риски. В большинстве случаев такой стороной является заказчик.
• Возникновение непредвиденных работ, которые можно было предвидеть (недостатки проектирования, упущения при заключении договора, упущения подрядчика). В соответствии с договором ЕРС подрядчик отвечает за выполнение всего комплекса работ и часто его обязанностью является передача заказчику полностью готового и введенного в эксплуатацию промышленного объекта. При этом на стадии заключения договора проектная документация может отсутствовать (ее еще предстоит разработать подрядчику), поэтому детальное указание всего перечня работ не представляется возможным. Часто техническая спецификация предусматривает, скорее, описание и характеристики готового объекта, который предстоит построить подрядчику, нежели чем подробное перечисление всех видов работ, которые нужно будет выполнить. В такой ситуации логичным решением (для заказчика, естественно) является возложение в договоре на подрядчика риска того, что при заключении договора или при разработке проектной документации не будут учтены некоторые работы, которые необходимы для завершения объекта и которые могли быть предвидены квалифицированным и опытным подрядчиком. Наличие данного условия не исключает саму возможность спора, однако укрепляет позиции заказчика.
• Возникновение не включенных в объем договора работ вследствие требований обязательных технических правил и органов государственной власти. Не является секретом, что соблюдение требований законодательства о промышленной и пожарной безопасности, технических регламентов, СНиПов (все вместе далее — «Обязательные технические правила») нередко выражается в необходимости выполнения работ, которые не были учтены на стадии заключения договора. Например, в одном из проектов Ростехнадзор, основываясь на обязательных технических правилах, потребовал пристроить лифт к зданию главного корпуса электростанции (при этом такой лифт не был учтен ни в технической спецификации договора, ни в проектной документации). Данная категория споров особенно часто встречается в отношениях с иностранными подрядчиками, которые могут быть либо недостаточно знакомы с российскими обязательными техническими правилами, либо сознательно закладывают в цену своего предложения лишь то, что прямо в нем перечислено. Решением, позволяющим снизить количество конфликтов такого рода, является включение в договор оговорки о том, что подрядчик в счет цены должен выполнить все работы и поставки, которые необходимы для того, чтобы объект соответствовал обязательным техническим правилам, действующим на момент заключения договора. Если после заключения договора ЕРС вводятся в действие новые либо изменяются действующие обязательные технические правила, то, обычно, договор ЕРС будет содержать условие о том, что вызванные данным обстоятельством работы считаются дополнительными и подрядчик имеет право на увеличение цены.
• Возникновение дополнительных работ вследствие изменения требований заказчика. Редкий проект обходится без изменений, инициируемых заказчиком. Такие изменения могут носить как объективный, так и субъективный характер, однако последствия одинаковы: подрядчик должен получить право на увеличение сроков и изменение цены в той степени, в которой изменения влекут для него дополнительные расходы.

Споры, связанные с проектированием

Российский подход к проектированию серьезным образом отличается от западного: не совпадают ни объем, ни состав разделов, ни требования, как к проектной, так и к рабочей документации. В результате в тех проектах, где ЕРС-подрядчиком выступает иностранная компания, которая ранее не имела опыта работы в России, возникает большое количество споров, связанных с разработкой проектной и рабочей документации. Часто имеются сложности с прохождением государственной экспертизы, поскольку выпущенная документация не вполне соответствует требованиям обязательных технических правил. Способом, позволяющим снизить указанные риски, является работа ЕРС-подрядчика «в тандеме» с российским проектным институтом, функции которого, в зависимости от инжиниринговых компетенций самого ЕРС-подрядчика, могут включать либо подготовку проектной/рабочей документации либо адаптацию разработанной иностранными инженерами документации под требования российских правил.

Довольно часто встречаются так называемые «усеченные» ЕРС-проекты, где для выполнения всего или части проектирования заказчик нанимает проектировщика по прямому договору, и такой проектировщик не является субподрядчиком ЕРС-подрядчика. В данной модели практически неизбежны спорные ситуации: проектировщику для подготовки рабочей документации требуются исходные данные оборудования, которые может предоставить только ЕРС-подрядчик. Последний предоставляет исходные данные, как правило, с задержкой, в результате чего проектировщик задерживает выдачу рабочей документации в адрес того же ЕРС-подрядчика.

«Крайним» в данной ситуации чаще всего оказывается заказчик, так как у него мало шансов успешно предъявить требования, вызванные просрочкой, как к ЕРС-подрядчику (он будет ссылаться, на несвоевременное получение рабочей документации), так и к проектировщику, который будет утверждать, что не мог разрабатывать рабочую документацию из-за недостатка исходных данных. В таких проектах, если по тем или иным причинам заказчику не удается добиться ответственности по принципу «одного окна», в договоре ЕРС необходимо устанавливать четкие сроки выдачи исходных данных в адрес проектировщика и включать условие о том, что задержки в получении рабочей документации не освобождают ЕРС-подрядчика от ответственности, поскольку такие задержки вызваны несвоевременным предоставлением исходных данных.

Споры, связанные с языком документации и коммуникацией

• Споры относительно языка разрабатываемой документации очень распространены в отношениях с иностранными ЕРС-подрядчиками. В одном из ЕРС-договоров, виденных нами, было включено условие о том, что вся подготавливаемая подрядчиком документация (то есть рабочая, исполнительная, эксплуатационная и т. д.) представлялась заказчику на утверждение на английском языке, после чего у заказчика было 10 дней на ее утверждение. Если заказчик не утверждал представленную ему документацию в течение указанного периода, подрядчик имел право на продление сроков выполнения работ. Разумеется, каждый раз получая внушительный пакет документации на английском языке, за 10 дней заказчик не всегда успевал ее просто перевести на русский, не то что рассмотреть.

Обсуждение того, какие документы на каком языке предоставляются, каждый раз является предметом длительной дискуссии при заключении договора. Заказчику следует отнестись к такому обсуждению с самым серьезным вниманием. Если документы представляются на двух языках, важно также обсудить приоритет текстов по отношению друг к другу и сроки предоставления русских текстов. Возможны нюансы: например, заказчику для осуществления таможенного оформления оборудования требуется к определенной дате получить спецификацию. Договор может предусматривать срок предоставления спецификации, однако если при этом не будет указано, что к этому сроку должен быть получен как английский, так и русский вариант, велик риск того, что подрядчик представит только английский (и формально он не будет считаться нарушившим), а русский перевод поступит позднее.

• Споры, связанные с утверждением документации. В процессе проектирования и строительства подрядчик направляет заказчику для рассмотрения и утверждения большое количество различных документов: рабочие чертежи, заказные спецификации, сметы, (если договором предусмотрено составление сметы, что, в общем-то чуждо ЕРС-контрактам, но все еще довольно часто встречается), проекты дополнительных соглашений и т. п. Согласование (подписание, утверждение) данных документов заказчиком зачастую затягивается в силу различных причин: ненадлежащее качество самих представленных документов, не учтены пожелания заказчика, слишком широкий круг визирующих лиц в компании заказчика. Нередко приходится сталкиваться с ситуацией, когда подписание документа (например, акта приемки) используется заказчиком как инструмент давления на подрядчика. Однако заказчику следует иметь в виду, что договор ЕРС может предусматривать конкретные сроки утверждения того или иного документа, и выход за пределы такого срока без предоставления действительно обоснованного отказа будет потенциально предоставлять подрядчику право на продление сроков.

Споры, связанные с выбором и привлечением субподрядчиков

Вообще, если говорить об ЕРС-контракте с твердой ценой (EPC Lumpsum), то при выборе такой модели в западной практике, а также в России, если ЕРС-подрядчиком является крупная международная компания, у заказчика будет минимум прав по влиянию на выбор субподрядчиков: ЕРС-подрядчик гарантировал твердую цену и срок, и поэтому ему должно быть предоставлено право самостоятельно определять своих контрагентов. В договорах ЕРС с нефиксированной ценой, в договорах ЕРСМ, а в России — также в любых договорах, где ЕРС-подрядчиками являются российские компании (не всегда располагающие достаточной ликвидностью для того, чтобы завершить строительство по заранее определенной цене), подход будет иным: заказчик будет либо непосредственно участвовать в выборе субподрядчиков, либо будет их согласовывать. В таких проектах может возникать целая группа конфликтов:

• Задержки в проведении тендеров по выбору субподрядчиков. Часто заказчик хочет утверждать закупочную документацию по выбору субподрядчиков. Такое утверждение может проходить с существенными задержками (причины были более подробно освещены в предыдущем разделе), что, естественно, отражается на сроках выбора субподрядчика, и, как следствие, на сроках реализации всего проекта.
• Споры относительно победителя тендера. В договоре ЕРСМ с ценой по принципу «открытая книга» интересы заказчика и ЕРСМ-подрядчика в части найма субподрядчиков могут быть противоположны: ЕРСМ-подрядчик стремится нанять более дорогого субподрядчика с известной репутацией, считая, что это снизит риски выполнения работ некачественно или с просрочкой; заказчик заинтересован в экономии бюджета и не хочет «переплачивать за имя». Это создает прекрасную почву для дискуссий относительно того, кого признать победителем тендера. Такие конфликты неизбежны, однако если в закупочной документации достаточно четко прописать критерии оценки предложений субподрядчиков, количество и остроту таких споров можно снизить.
• Несвоевременное утверждение субподрядчиков заказчиком. Иногда заказчик не участвует непосредственно в работе тендерной комиссии, однако имеет право утверждать (согласовывать) субподрядчиков, представленных ЕРС-подрядчиком. В данной ситуации, если ЕРС-контракт не содержит критериев, по которым кандидатура субподрядчика может быть отклонена заказчиком, представители заказчика по весьма произвольным основаниям могут длительное время отказывать или задерживать согласование. Однако следует иметь в виду, что если спор о просрочке в конце концов перейдет в суд, в отсутствие достаточных и понятных оснований для отказа в согласовании субподрядчиков такие задержки в согласовании будут толковаться против заказчика.
• Конфликты, связанные с условиями договоров субподряда. Условия договоров субподряда, как минимум, в определенной части должны быть синхронизированы с договором ЕРС. Договор ЕРС часто предусматривает, какие обязательные условия должны включать договоры субподряда (например, условия расторжения, перевода прав и обязанностей, требования к плану качества, обеспечению техники безопасности и т. п.). Однако иногда возникает ситуация, когда субподрядчик или поставщик оборудования отказывается включать в договор условия, которые ЕРС-подрядчик должен включить согласно договору ЕРС.
• «Навязывание» субподрядчиков. Довольно распространенный случай. Заказчик, руководствуясь различными причинами, стремится навязать ЕРС-подрядчику субподрядчика, которого ЕРС-подрядчик нанимать не желает. Такой навязываемый субподрядчик совсем необязательно отличается в лучшую сторону от других кандидатур. Часто — наоборот. При этом ЕРС-подрядчику следует иметь в виду, что он будет полностью ответственен за действия нанятого им субподрядчика, даже если последний был ему навязан.
• Стремление нанимать более дешевых субподрядчиков в ущерб качеству часто наблюдается в EPC Lumsum контрактах. Поскольку цена зафиксирована и изменению не подлежит, ЕРС-подрядчик, стремясь получить свою прибыль от проекта, начинает экономить. Заказчик же, который планирует осуществлять промышленную эксплуатацию объекта не только в пределах гарантийного периода, всеми возможными средствами пытается этому противодействовать. Проблема может быть частично решена путем согласования списка заранее одобренных поставщиков и субподрядчиков (pre-approved suppliers list) в составе договора ЕРС: по каждой позиции важных элементов может быть приведено несколько кандидатур, и ЕРС-подрядчик может заключить договор с любой из них.

Споры, связанные с таможенным оформлением и логистикой

В рамках данной группы можно выделить:

• Несвоевременное осуществление таможенного оформления заказчиком или подрядчиком. Данная проблема актуальна практически всегда, однако наибольшую остроту она приобретает, когда в договоре ЕРС с иностранным подрядчиком указано, что декларантом и лицом, ответственным за таможенное оформление импортного оборудования является заказчик. В такой ситуации для того, чтобы своевременно осуществить таможенное оформление заказчику требуется в определенные сроки пакет документов от подрядчика, соответствующий требованиям российского законодательства и практикам таможни. Очень часто (в большинстве случаев) подрядчику в установленные сроки не удается предоставить полный пакет надлежащим образом оформленных документов, что естественным образом задерживает таможенное оформление. Задержка в таможенном оформлении, в свою очередь, дает ЕРС-подрядчику возможность претендовать на продление сроков выполнения работ в целом. Учитывая изложенное, в тех случаях когда возможно, рекомендуется включать таможенное оформление в обязанность ЕРС-подрядчика.
• Проблемы, связанные с транспортировкой сверхтяжелых, крупногабаритных и негабаритных грузов. Наземная транспортировка сверхтяжелых, крупногабаритных и негабаритных грузов требует получения специальных разрешений. Выдача таких разрешений часто обусловливается обязанностью по укреплению мостов, дорог, эстакад и т. п. Если за эти мероприятия отвечает заказчик, возникшие проблемы предоставят подрядчику право получить продление графика, что неизбежно вызовет спор с заказчиком. Большинство иностранных подрядчиков, которые реализовали в России более двух-трех проектов, уже знакомы с проблемами логистики и способами их решения, поэтому для заказчика вполне достижимо структурировать договор таким образом, чтобы ответственным за логистику полностью оставался подрядчик.

Споры и конфликты, связанные с использованием средств защиты

В ситуации, когда проект зашел в стадию конфликта (например, очевидна существенная просрочка в его реализации), обе стороны начинают прибегать к использованию средств защиты, предоставленных им договором, а также применимым законодательством. Первым чаще начинает заказчик. Анализ нашей практики показал, что довольно часто одна или обе стороны используют такие защитные инструменты неправильно, что впоследствии может повлечь еще большие проблемы. Можно выделить следующие случаи:

• Неадекватность средств защиты совершенному нарушению. Российские заказчики часто страдают, назовем это так, «избыточной решительностью». В особенности это касается использования банковских гарантий: часто, получив от подрядчика банковскую гарантию возврата авансового платежа или гарантию исполнения договора, менеджмент заказчика рассматривает ее в качестве денег с отложенным сроком получения. Вопрос лишь стоит в плоскости «когда». Поэтому, получив лишь малейший формальный повод (а иногда — и в отсутствие такового), заказчик спешит предъявить гарантию к платежу. Такая решительность часто компенсируется нежеланием российских банков платить быстро, если речь идет о больших суммах, в особенности, учитывая, что подрядчик первым делом пытается оспорить гарантию в суде и наложить запрет платить по ней в качестве обеспечения иска. Разумеется, такая практика, как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика, не способствует развитию нормальных отношений и не ускоряет реализацию проекта. Следует отметить, что в развитых западных экономиках предъявление банковской гарантии к платежу является случаем экстраординарным и встречается крайне редко.
• Использование средств защиты, на которые стороны не имеют права. В нашей практике встречалось несколько случаев, когда заказчик, в ситуации конфликта с подрядчиком, в котором заказчик необязательно был прав, расторгал договор якобы по причине просрочки подрядчика, не удосужившись при этом выяснить, а были ли у него действительно правовые и фактические основания расторгнуть договор именно вследствие данной причины. Грамотный подрядчик в таком случае может оспорить такое расторжение договора как сделку, и при принятии судом данной позиции договор будет считаться действующим. Соответственно, подрядчик будет иметь право на компенсацию всех расходов, вызванных приостановкой, а также на продление сроков.
• Привлечение другого подрядчика при сохранении договора с действующим. Многие инвестпроекты были законтрактованы в 2007-2008 годах на пике цен на оборудование и материалы. В период кризиса 2008-2009 годов цены на материалы и оборудование пошли вниз, и многие заказчики начали работу по снижению цен в уже заключенных ЕРС-контрактах. В тех случаях, когда этого не удавалось сделать, и в отсутствие формальных поводов для расторжения договора, некоторые заказчики заключали «параллельные» договоры в отношении ранее уже законтрактованных объемов работ и поставок. В такой ситуации право требования к заказчику имеет как первоначальный, так и «замещающий» подрядчик.
• Несоблюдение формальных процедур при использовании средств защиты. Использование средств защиты, предоставленных стороне договором или законом, сопряжено с определенными формальностями: сроки и форма направления уведомлений и требований, наличие полномочий на подписание документов, соблюдение предварительных условий для предъявления требований и т. п. Нередко приходится сталкиваться со случаями, когда из-за несоблюдения таких формальностей права одной из сторон не могут быть более реализованы. Например, договор, в соответствии со статьей 716 ГК РФ, может предусматривать, что если подрядчик видит нарушение со стороны заказчика, он должен в определенный срок направить заказчику соответствующее уведомление, в противном случае при предъявлении претензий уже к подрядчику он не сможет ссылаться на нарушение заказчика для того, чтобы освободиться от ответственности.